能否用制度規(guī)定降職

　　吳某是某公司副總裁，主管公司供應鏈的管理工作。2010年7月，吳某告知公司她已懷孕，預計產(chǎn)期是2011年3月。懷孕期間，吳某仍然盡職盡業(yè)地堅守崗位，但公司考慮由于其身處要職，采購工作不可能沒有人監(jiān)督管理，即將到來的產(chǎn)期會對公司的供應鏈工作產(chǎn)生不小的影響，如果產(chǎn)期結束吳某再申請休假，消極影響就更加持續(xù)。根據(jù)公司的規(guī)章制度，經(jīng)理級以上員工連續(xù)1個月不能主持工作的，公司將對其予以降職一級的處理，待其復工后，可根據(jù)績效考評結果考慮恢復原職級。制定規(guī)章制度時，公司依法履行了民主程序，頒布之后也向全體員工完成公示。如果吳某休產(chǎn)假期間公司的業(yè)務量不重，公司可能不會使用降職的規(guī)定，但如果產(chǎn)假結束吳云仍然休假的，公司將依此規(guī)定對其降職降薪。同時，其他員工即使非孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，是否也可以參照這一規(guī)定執(zhí)行，只要中斷主持工作達1個月的，公司是否就可以對其降職降薪?

　　這里的焦點問題是：能否利用規(guī)章制度規(guī)定或約定降職降薪?

　　《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢?，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。因此，制定制度時的民主程序和制定之后的公示程序確實是法定的規(guī)章制度生效的必要條件，但能否通過這種形式預先約定單方調(diào)整員工職位、薪酬則不僅需要考察程序，還要分析其法律實體上的依據(jù)。

　　職位和薪酬屬于勞動合同的必備條款，根據(jù)《勞動合同法》第35條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。因此，調(diào)整員工的職位和薪酬必須經(jīng)過協(xié)商一致方可有效，而法律、政策所規(guī)定的可以由用人單位單方做出調(diào)整的，也僅限于不能勝任工作和女員工在“三期”期間被醫(yī)院證明不能繼續(xù)從事原工作兩種情況。從本案來看，用人單位在制度中預先規(guī)定可以調(diào)整員工崗位的情形，待情形滿足時即對員工單方作出崗位或薪酬調(diào)整，顯然具有限制甚至是剝奪員工參與對勞動合同重要內(nèi)容進行協(xié)商的權利的性質(zhì)，即使制度是其本人知曉并認可的，由于其是預先做出，實際情形并未在制度出臺時發(fā)生，用人單位不應以此來對抗法律。尤其是針對“三期”女員工，鑒于其身份上的特殊性和敏感性，用人單位的處理方式更應兼顧合法與合理雙重標準，否則將會面臨被認定為擅自變更勞動合同內(nèi)容而必須恢復原狀的風險。