如何確定勞動(dòng)合同試用期上限
1年期勞動(dòng)合同的試用期上限是多少?對(duì)此簡(jiǎn)單的問題卻會(huì)產(chǎn)生兩種截然不同的意見,一種意見是一個(gè)月,另一種意見是兩個(gè)月。同樣,90天的勞動(dòng)合同是否可以約定試用期?3年期勞動(dòng)合同的試用期上限是兩個(gè)月還是6個(gè)月?由于對(duì)《勞動(dòng)合同法》第19條理解不同,很可能會(huì)得到不同的答案。
為了正確理解和適用試用期上限,必須首先理解法律規(guī)定中的幾個(gè)關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)?!秳趧?dòng)合同法》第19條規(guī)定:“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的,試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同,試用期不得超過六個(gè)月。”這里的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)有5個(gè),即:“三個(gè)月以上”、“不滿一年”、“一年以上”、“不滿三年”、“三年以上”。只要明確了這5個(gè)節(jié)點(diǎn)中的兩個(gè)關(guān)鍵詞“以上”和“不滿”是否包括本數(shù),上述問題便可迎刃而解。
首先,按照語言的約定俗成和表義,“以上”的含義包括本數(shù),比如,《勞動(dòng)合同法》第5條:“縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表,建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制,共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問題。”該條中的“縣級(jí)以上人民政府”是包括“縣”這一行政級(jí)別的。不但在表示層級(jí)時(shí)“以上”的含義包括本數(shù),在表示數(shù)量時(shí)“以上”的含義也包括本數(shù),比如,《黨章》第29條:“凡是有正式黨員三人以上的,都應(yīng)當(dāng)成立黨的基層組織。”這里的“三人以上”當(dāng)然包括三人在內(nèi)。因此“三個(gè)月以上”是包括“三個(gè)月”本數(shù)的,“一年以上”和“三年以上”也是如此。“滿”的含義是“全部充實(shí),沒有余地”,而“不滿”則是“滿”的反義和否定,因此,“不滿一年”和“不滿三年”不包括一年和三年本數(shù)。
其二,從數(shù)理和邏輯方面分析,“以上”的含義是“大于或等于”,“不滿”的含義是“小于”。因此,“三個(gè)月以上”、“一年以上”和“三年以上”包含三個(gè)月、一年和三年本數(shù);“不滿一年”和“不滿三年”不包含一年和三年本數(shù)。
其三,借鑒其它法律的特別規(guī)定對(duì)于明確“以上”和“不滿”的含義也有一定的幫助?!睹穹ㄍ▌t》第155條規(guī)定,以上、以下、以內(nèi)、屆滿,包括本數(shù);所稱的不滿、以外,不包括本數(shù)?!缎谭ā返?9條規(guī)定,本法所稱以上、以下、以內(nèi),包括本數(shù)?!吨伟补芾硖幜P法》第118條規(guī)定,本法所稱以上、以下、以內(nèi),包括本數(shù)?!抖愂照魇展芾矸▽?shí)施細(xì)則》規(guī)定,以上、以下、日內(nèi)、屆滿均含本數(shù)。由此可以推斷,無論民法、刑法還是行政法,其法律條文中的“以上” 含義是包含本數(shù)的,而“不滿”的含義則不包括本數(shù)。
通過以上分析得出結(jié)論:勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月,即使是89天也不得約定試用期,勞動(dòng)合同期限恰好是3個(gè)月的可以約定試用期。勞動(dòng)合同期限在3個(gè)月至364天的,試用期上限為一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限在一年至兩年零364天的,試用期上限為兩個(gè)月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同,試用期上限為6個(gè)月。
對(duì)于試用期的規(guī)定,有人認(rèn)為缺乏科學(xué)性和合理性。比如,3個(gè)月的勞動(dòng)合同其試用期占整個(gè)合同期的1/3,1年和3年的勞動(dòng)合同其試用期占整個(gè)合同期的1/6,試用期明顯過長(zhǎng)。再比如,365天的合同僅比364天的合同長(zhǎng)一天,但其試用期卻可以長(zhǎng)一個(gè)月,跨度太突然;3年的合同僅比兩年零364天的合同長(zhǎng)一天,但其試用期卻可以長(zhǎng)4個(gè)月,變化更突然。另外,對(duì)于不同的工作崗位其技術(shù)含量相差巨大,規(guī)定相同的試用期上限使用人單位的選擇余地過大,如果用人單位用足試用期上限,法律將如何禁止?
需要說明的是,試用期上限僅僅局限于技術(shù)含量高、操作復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)性高、責(zé)任重大的工作崗位。如果用人單位對(duì)清潔工、裝卸工等簡(jiǎn)單崗位也惡意使用試用期上限,則違反了《勞動(dòng)合同法》第3條中的“公平”原則,同時(shí),用人單位誠實(shí)信用的形象也會(huì)大打折扣。